Convênio da CONFAZ obriga transferência do crédito para o destino da mercadoria

Em 28/12/2023 foi publicada a Lei Complementar n.º 204/2023, que, em respeito à decisão no STF na ADC n.º 49, veda a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
O projeto de lei previa duas alternativas para a transferência do crédito, sendo a primeira com a manutenção do crédito, independente do oferecimento à tributação da operação, e a segunda com a transferência do crédito, por opção do contribuinte, equiparando a transferência a operação sujeita a ocorrência do fato gerador do imposto.
A segunda opção foi vetada pela Presidência da República, pois a determinação do STF na ADC n.º 49 era que os Estados disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, considerando, precipuamente, que essa não é uma operação sujeita à incidência do imposto.
Porém, permanece vigente o Convênio da CONFAZ nº 178/2023, que restringiu o entendimento do STF, tornando obrigatória a transferência do crédito adquirido para o local de destino da mercadoria.
Porém, o convênio não é veículo apto para regulamentar a matéria, pois apenas a lei complementar pode dispor do assunto. Além disso, regula a matéria de forma contrária ao que foi decidido pelo STF na ADI 49, que determinou a não incidência do ICMS na remessa de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, e ainda, determinou que os estados tão somente disciplinassem a transferência dos créditos.
Referido convênio prevê que o ICMS a ser transferido seja lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente, o que se equipara a uma operação com ocorrência do fato gerador.
Ademais, a norma do CONFAZ prevê a “base de cálculo” da transferência como sendo o valor a correspondente à entrada mais recente da mercadoria ou métodos baseados em apropriação dos custos, em afronta ao inciso I, § 4º do art. 12 da Lei Kandir, conforme alteração da LC 204/2023.
Como se não bastasse, alguns Estados estão internalizando as referidas regras na legislação estadual, e exigem o lançamento a débito do imposto destacado na nota fiscal de saída pelo remetente, ignorando por completo a previsão da novel lei complementar.
Contudo, qualquer previsão dos Estados que não preveja a não incidência do ICMS na remessa entre estabelecimentos da mesma empresa, garantindo o direito de transferências de créditos da operação contrária a decisão do STF na ADC n.º 49 e agora a Lei Complementar n.º 204/2023.
Assim, novas celeumas devem surgir envolvendo a incidência do ICMS na transferência de ICMS, justamente em razão da falta de compatibilidade do Convênio da CONFAZ nº 178/2023 com a publicação da Lei Complementar n.º 204/2023.
O escritório Roncato Advogados se coloca à disposição para maiores esclarecimentos.