Ursula Ribeiro de Almeida
A pandemia de coronavírus provocou crise econômica global sem precedentes, que afetou a atividade empresarial de forma geral. Alguns setores precisaram suspender as suas atividades, enquanto outros enfrentaram redução drástica da demanda, além das dificuldades logísticas decorrente da falta de suprimentos de fornecedores internacionais e locais.
Como consequência inevitável da crise, o setor empresarial precisa rever muitos contratos e compromissos assumidos antes do surgimento da pandemia e tentar, na medida do possível, prosseguir com as suas atividades e parcerias comerciais futuramente.
A questão é como gerenciar os conflitos que surgem no período de crise econômica? Como lidar com o descumprimento de contrato? A Roncato Advogados aponta algumas ferramentas que podem ser úteis nesse momento desafiador. Para facilitar a compreensão, neste artigo explicamos algumas ferramentas não judiciais de solução de conflitos e publicaremos outro texto específico sobre recuperação judicial.
1 – RISK ASSESSMENT (ANÁLISE DE RISCO)
Prevenção. Antes de se adotar um método de solução de conflito, é importante buscar alternativas para tentar evita-los, ou ao menos minimizá-lo. Assim, durante esse período inicial turbulento é necessário identificar as relações contratuais que têm risco de não serem cumpridas, seja pela empresa ou por sua parceria comercial.
Identificar os problemas. Cabe à empresa fazer um levantamento amplo de todos os contratos vigentes, tanto aqueles na qual ela é credora como também devedora, e identificar aqueles que têm a possibilidade de não serem cumpridos e examinar as consequências legais e contratuais, como a aplicação de multa, interrupção de fornecimento, etc.
Buscar soluções. Identificados os potenciais conflitos, impõe-se o estudo de alternativas para que os contratos sejam cumpridos parcialmente, ou suspensos temporariamente, para que ainda seja economicamente viável para ambas as partes. Cabe à empresa fazer um trabalho integrado entre o setor financeiro, contábil e jurídico para buscar alternativas factíveis no contexto de crise econômica generalizada.
2 – NEGOCIAÇÃO
Caso a empresa identifique contratos que não possa cumprir integralmente, ou por determinado período de tempo, é necessário buscar a outra parte do contrato para iniciar uma negociação em busca de flexibilização das obrigações contratuais. Dependendo da relação entre as partes, a negociação pode ser célere e proveitosa.
Dificuldades iniciais. No momento de crise econômica generalizada, é mais provável que as empresas enfrentam certos obstáculos para renegociar os seus contratos, pois a maior parte dos agentes econômicos enfrentam dificuldades financeiras e incerteza. Ao mesmo tempo, a necessidade de solução de conflitos é urgente. Yann Duzert, Ana Tereza Spinola e Gerson Borges relatam o desafio da urgência nas negociações.
“A percepção sobre a urgência do tempo em um conflito é uma constante e pode ser um desastre se mal administrado. A tomada de decisão em regime de urgência é um meio de lutar contra o sentimento de angústia e de mal-estar, muito próprio das situações de estresse. O tempo é um ativo para o negociador que facilita a construção da relação, a explosão das emoções desestabilizadas e consequente retorno à racionalidade, com a identificação das motivações e objetivos reais e elaboração de soluções alternativas.”[1]
Técnicas de negociação. Por isso, a utilização de técnicas de negociação é imprescindível para aumentar a possibilidade de resultado positivo. A obra clássica dos autores americanos Roger Fisher e William Ury “Getting to Yes: negotiation agreement without giving in”, sugere a negociação com base em méritos, que consiste na adoção das seguintes premissas:
“1. Método de princípios: a) os participantes são solucionadores de problemas; b) busca-
se solução sensata por meio de negociação amigável e eficiente;
2. Separar as pessoas dos problemas: a) tratamento respeitoso com as pessoas e firme
com o problema a ser resolvido; b) prossiga na negociação, independentemente da
confiança;
3. Concentre-se em interesses e não em posições: a) busque interesses; b) não ficar
preso a um resultado;
4. Criação de diversas opções para ter mais caminhos para solução do problema;
5. Adotar critério objetivo: buscar critérios objetivos que não dependa da vontade das
pessoas, abertura ao debate sem ceder à pressão.” [2]
O papel do advogado na negociação. O setor jurídico da empresa ou um advogado externo pode ter papel relevante no processo de negociação, já que tem o conhecimento técnico necessário para buscar alternativas com amparo legal e evita o desgaste da conversa direta entre as partes interessadas. Yann Duzert e Humberto Dalla Bernardina de Pinho recomendam que a negociação não seja realizada diretamente entre os tomadores de decisão para que as técnicas de negociação sejam implementadas com mais efetividade:
“Há uma regra básica para qualquer negociação: o chefe não negocia e o negociador
não dispõe de capacidade de decisão estratégica. […]
É difícil decidir objetivamente quando se está implicado na negociação. O negociador
que não tem o poder de decisão utiliza-se das técnicas necessárias para desenvolver um
relacionamento com empatia e se impor como um interlocutor positivo.” [3] (Idem, p. 427).
Ainda que se escolha um negociador que não seja o advogado da parte interessante, é necessário que o departamento jurídico acompanhe o processo de negociação para que o eventual acordo final tenha enforcement.
3 – MEIOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A negociação direta entre os agentes econômicos, ou mesmo com a intermediação por advogados, pode não ser viável ou não ter os resultados esperados. Antes de ingressar com uma ação judicial, pode-se utilizar outros métodos de solução de conflitos, que são mais eficientes, mas também demandam a colaboração das partes interessadas.
Primeiramente, esclarecemos que esses métodos são denominados “meios alternativos de solução de conflito” (cuja expressão original é Alternative Dispute Resolution), já que são técnicas para resolver conflitos diferentes da via judicial. Eles foram desenvolvidos inicialmente nos Estados Unidos nas décadas de 60 e 70 em razão da demora e do alto custo do processo judicial para oferecer outras opções para as pessoas e empresas resolverem os seus litígios. No Brasil essas técnicas são estudadas desde a década de 80 e foram implementadas e valorizadas pelo novo Código de Processo Civil de 2015.
Mediação. A mediação é um meio de solução de conflito no qual um terceiro imparcial – o mediador – auxilia as partes interessadas a restabelecerem o diálogo em busca de se iniciar uma negociação e, se possível, um acordo. Porém, o mediador não pode fazer proposta de acordo. A mediação é recomendada para as relações de longa duração, tal como conflitos familiares ou entre parceiros comerciais. Ela pode ser utilizada antes de se iniciar um processo judicial ou mesmo depois que já se iniciou a ação judicial. A participação de advogado somente é obrigatória na mediação judicial, ou seja, aquela que ocorre depois que o processo judicial se iniciou. O acordo firmado na mediação tem força executiva.
A Roncato Advogados já tratou da utilidade da mediação na atual crise econômica (Leia mais).
Conciliação. A conciliação é semelhante à mediação, mas com ela não se confunde porque o conciliador – terceiro imparcial – tem papel mais ativo, podendo sugerir opções de acordo para as partes. A conciliação é recomendada para as relações de curta duração, tal como conflitos sobre relação de consumo ou contratos empresariais de execução imediata. Assim como a mediação, ela pode ser adotada antes ou durante o processo judicial, sendo obrigatória a participação de advogado na conciliação judicial. O acordo firmado na conciliação tem força executiva.
Mediador e conciliador. Tanto o mediador como o conciliador devem atuar com imparcialidade, sem favorecer uma das partes do conflito, e deve ser qualificado para exercer a sua atividade. Na mediação e conciliação extrajudicial, o mediador e o conciliador podem ser escolhidos pelas partes como um terceiro imparcial da confiança de ambas. Já na mediação e conciliação judicial, o mediador e o conciliador precisam comprovar a sua qualificação e são indicados pelo Tribunal.
Mediação e conciliação extrajudicial. A mediação e a conciliação extrajudicial podem ser promovidos por órgãos independentes, que disponibilizem a infraestrutura necessária e profissionais qualificados para atuarem como mediador ou conciliador.
Mediação e conciliação judicial. Cabe ao Poder Judiciário disponibilizar a estrutura e profissionais qualificados para promover a conciliação e a mediação no início do processo judicial e, se as partes requererem, em fase mais avançada da ação. O Tribunal de Justiça de São Paulo é um bem exemplo quanto à estrutura e organização da mediação e conciliação judiciais, pois tem o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), cuja função é organizar e disponibilizar os referidos métodos de solução de conflitos aos cidadãos.
Técnicas de negociação. As técnicas de negociação mencionadas no item anterior podem ser aplicadas na mediação e conciliação, seja judicial como extrajudicial, com a vantagem da colaboração de um terceiro imparcial (mediador ou conciliador).
Vantagens da mediação e conciliação. Em comparação com o processo judicial, a mediação e a conciliação são métodos mais adequados de solução de conflitos por diversos motivos: a) celeridade; b) menor custo; c) autonomia de vontade das partes, que constroem a solução do seu conflito conjuntamente; d) confidencialidade e; e) efetividade, pois o acordo tem força executiva.
4 – ONLINE DISPUTE RESOLUTION: a tecnologia a favor dos meios consensuais de solução de conflitos
Diante da falta de vacina e de medicação específica para combater o coronavírus, a Organização Mundial da Saúde – OMS recomenda o isolamento social para conter a disseminação da doença e evitar o colapso do sistema de saúde. A dificuldade que se enfrenta é: como aproximar as partes do conflito para negociarem no contexto de distanciamento social?
Assim como as reuniões, seminários, aulas e até mesmo encontro entre amigos são feitos por meio de plataformas virtuais em tempos de isolamento social, os meios consensuais de solução de conflito também podem se utilizar delas. A resolução de conflitos por meio da internet é denominada Online Dispute Resolution (ODR).
Histórico do ODR. Desde a década de 90 se busca mecanismos céleres e eficientes para solucionar conflitos típicos das relações no ambiente digital. Em 1996 Ethan Katsh já abordava os projetos para resolução de conflitos na internet, que ocorria frequentemente em relação a direitos autorais, marcas, ofensa, assédio e privacidade.[4] Com a ampliação do e-commerce, a resolução de conflitos por meio digital se intensificou nos últimos anos, inclusive no Brasil, para solucionar disputas relativas às relações de consumo.
Os desafios da conciliação e mediação online. Tanto a conciliação como a mediação podem ser feitas pela internet desde que seja utilizada plataforma que permita a comunicação entre as partes e o sigilo das informações, pois são dois requisitos essenciais para a eficiência destes métodos. É importante que as partes restabeleçam a comunicação e ter instrumentos para fazer em tempo real agiliza a negociação. Também é necessário que se utilize plataforma que garanta o sigilo da comunicação entre as partes para que elas se sintam à vontade para trocar informações e discutir possível acordo. Considerando as garantias necessárias para as partes, destacamos abaixo algumas plataformas criadas pelo Poder Judiciário.
ODR na Justiça paulista. A crise econômica generalizada provocada pelo coronavírus levou o Tribunal de Justiça de São Paulo a desenvolver projeto-piloto de conciliação e mediação pré-processual para conflitos empresariais diante do risco de “judicialização em massa das disputas envolvendo contratos empresariais e demandas societárias diretamente relacionadas à pandemia” (Provimento CG n° 11/2020).
Quais são os métodos disponibilizados? O projeto-piloto é aplicável para mediação e conciliação extrajudicial, ou seja, antes do ajuizamento da ação judicial.
Quem pode utilizar e para quais conflitos? O projeto se destina a conflitos de natureza empresarial e entre empresários/empresas.
Por quanto tempo será disponibilizado? Inicialmente, o projeto-piloto funcionário pelo prazo de até 120 dias após o encerramento do “Sistema de Trabalho Remoto” e, posteriormente, será avaliada a possibilidade de prorrogação e possível integração com o sistema do NUPEMEC.
Como iniciar? A empresa ou empresário que estiver envolvido em conflito que não conseguiu solucionar diretamente com o seu parceiro comercial pode iniciar o procedimento de solução consensual com o envio de e-mail para cerde@tjsp.jus.br. No e-mail devem ser descritos o pedido e causa de pedir relacionados com a disputa, identificar as partes, enviar os documentos pessoais do requerente e endereços para contato.
A participação de advogado é obrigatória? Em princípio, a parte não precisa ser representada por advogado na mediação e conciliação extrajudicial. No entanto, no caso do projeto-piloto entendemos que a representação por advogado é indispensável, pois o eventual acordo celebrado entre as partes será homologado judicialmente.
O agendamento da audiência de conciliação. No prazo de até 7 dias após o envio do e-mail, o setor do Tribunal responsável pelo projeto designa uma data para a audiência e informa as partes no e-mail indicado no requerimento. Cabe à parte requerente informar a parte contrária da data designada.
A audiência de conciliação virtual. A audiência de conciliação é realizada por meio do sistema Microsoft Teams e intermediada por juiz de direito participante do projeto. No abertura da audiência virtual o juiz identifica as partes, o caso discutido, a finalidade de conciliação e inicia de fato a conciliação. Ao final da audiência é lavrada ata com o resultado da conciliação, que poderá terminar sem acordo ou com acordo. Se as partes celebrarem acordo, o juiz fará a sua homologação e este terá a mesma força executiva de uma sentença judicial.
A audiência de mediação virtual. Caso não seja celebrado acordo na audiência de conciliação, o caso será encaminhado a um mediador escolhido de comum acordo pelas partes e, se não houver consenso, designado pelo magistrado. O mediador deve ser habilitado e cadastrado para exercer a sua função com imparcialidade. As partes devem ser informadas da data designada para a audiência virtual, que também será realizada por meio do sistema Microsoft Teams. A audiência deve observar as mesmas regras da audiência presencial, ou seja, abertura dos trabalhos com a identificação das partes, apresentação da mediação e do mediador. Poderá ser designada mais de uma audiência se necessário. Pode-se encerrar a mediação sem acordo e neste caso é lavrada ata mencionando apenas o seu resultado. Caso haja acordo, este será submetido à homologação judicial e terá a mesma força executiva de uma sentença judicial.
Conciliação virtual no Juizado Especial Cível. A Lei n° 13.994, de 24 de abril de 2020, introduziu a audiência de conciliação virtual no início dos procedimentos dos Juizados Especiais. A mudança na legislação se aplica para os Juizados de todo o país. Porém, como a alteração é recente, possivelmente levará algum tempo até que todos disponibilizem os recursos tecnológicos necessários para viabilizar a conciliação não presencial. Caso a parte se recuse a participar da conciliação não presencial, o caso será julgado.
Conciliação e mediação virtual do CNJ. Em parceria com a Fundação Getúlio Vargas – FGV, o Conselho Nacional de Justiça pretende disponibilizar plataforma para todos os tribunais do país realizarem audiências de conciliação e mediação. No primeiro momento busca-se atender o crescente volume de demandas relacionadas com a crise do coronavírus, especialmente decorrentes das relações de consumo. Porém, a ideia é disponibilizar futuramente para todos os casos, inclusive para demandas coletivas.[5]
Por que utilizar as novas ferramentas de conciliação e mediação online? A negociação entre os agentes econômicos em um ambiente neutro, disponibilizado pelo Poder Judiciário, pode facilitar o acordo na medida em que as partes se veem mais perto de uma disputa judicial, que geralmente é demorada, custosa e imprevisível. Se as partes tentarem usarem a nova metodologia, elas têm a possibilidade de resolver o conflito de forma célere, econômica e sigilosa. Se não obtiverem êxito, elas ainda podem ajuizar a ação judicial cabível.
[1] DUZERT, Yann; SPINOLA, Ana Tereza; BORGES, Gerson. Negociação em situações de crise e a matriz de negociações complexas. IN: ARROW, Kenneth J., et al. Barreiras para Resolução de Conflitos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 424.
[2] FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões. Trad.: Ricardo Vasques Vieira. Rio de Janeiro: Solomon, 2014, p. 34.
[3] DUZERT, Yann; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediação no Brasil: uma forma de negociar baseada na abordagem dos ganhos mútuos. IN: ARROW, Kenneth J., et al (Coord.). Barreiras para Resolução de Conflitos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 427.
[4] KATSH, M. Ethan. Dispute Resolution in Cyberspace. Connecticut Law Review, n. 28, Summer/1996. Disponível em: https://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/int-prop/cohen-read-anonymously.html
[5] BACELO, Joice. CNJ lançará plataforma on-line para conflitos relacionados à covid-19. Valor Econômico, 11 de maio de 2020. Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/05/11/cnj-lancara-plataforma-on-line-para-conflitos-relacionados-a-covid-19.ghtml
