Investimentos em LGPD e o enquadramento como insumo para a apuração do PIS e Cofins

Investimentos em LGPD e o enquadramento como insumo para a apuração do PIS e Cofins 1

Roberta Vieira Gemente é sócia tributária no escritório Roncato Advogados, especialista em Direito Tributário e em Compliance Fiscal e MBA em Gestão Fiscal. Artigo publicado no JOTA

A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados trouxe para as empresas uma série de obrigações, as quais se descumpridas ou não cumpridas de modo adequado trarão a possibilidade de aplicação de penalidades que vão desde a advertência, multa simples ou diária, podendo chegar à suspensão e proibição de tratamentos de dados, bem como a responsabilização civil dos agentes de tratamento por danos.

Neste sentido o artigo 46 da Lei n. 13.709/18 e alterações revela a obrigatoriedade de adequação a seus termos.
Art. 46. Os agentes de tratamento devem adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou qualquer forma de tratamento inadequado ou ilícito.

Considerando a complexidade e detalhamento trazidos pela nova legislação para satisfação de seus termos, faz-se possível a conclusão da necessidade de investimentos expressivos para a adequação da empresa, haja vista flagrante necessidade de conhecimento e materiais altamente especializados.

Isto porque passam a ser obrigatórios o desenvolvimento e execução de sistema permanente de compliance, mapeamento e constante análise de riscos, repetidos treinamento de empregados, sistemas de controle e proteção tecnológicos, inventário do tratamento de dados, mecanismos de garantia de segurança, os quais impõem a contratação não apenas de consultorias capacitadas, mas aquisição ou desenvolvimento de sistemas, plataformas ou licenças; servidores, dentre outros itens.

Nesta realidade instaurada pela Lei Geral de Proteção de Dados, a qual abrange de modo indistinto qualquer ente – jurídico ou físico – que de algum modo tenha acesso a dados pessoais, cabe a conclusão de que tais investimentos para adequação se revestem da qualidade de obrigação legal inafastável.

Oportuno lembrar que a LGPD também tem aplicação extraterritorial, vinculando não apenas entes sediados no Brasil, mas também aqueles que ofereçam serviços ao mercado consumidor brasileiro ou coletem dados de pessoas localizadas no Brasil.

Assim, dificilmente um ente com acesso a consumidores, usuários ou assemelhados estará desobrigado da realização de investimentos para sua adequação à LGPD.

Oportuno relembrar que as penalidades da LGPD podem chegar à proibição ao tratamento de dados, situação esta hábil a impedir a prática de um vasto rol de atividades econômicas.

Uma vez demonstrado que sem a completa adesão aos termos da LGPD passa a existir risco iminente de restrição à prática de suas atividades econômicas – passando por todos os investimentos necessários para tanto – parece necessário a reflexão sobre a possibilidade de tais custos serem considerados como insumos para apuração do PIS e COFINS no regime não cumulativo.

Sobre este tema há que se lembrar do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.221.170 (Tema 779) no qual houve a definição do conceito de insumo, nos seguintes termos:
(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

Para além desta definição, o conteúdo do julgamento trouxe apontamento de extrema importância, inserindo no conceito de relevância todos os custos para satisfação de imposições legais.

Demonstrando tal aspecto, cabe a transcrição de trechos do voto do Ministro Mauro Campbell.
“Contudo, após ouvir atentamente ao voto da Min. Regina Helena, sensibilizei-me com a tese de que a essencialidade e a pertinência ao processo produtivo não abarcariam as situações em que há imposição legal para a aquisição dos insumos (v.g., aquisição de equipamentos de proteção individual – EPI). Nesse sentido, considero que deve aqui ser adicionado o critério da relevância para abarcar tais situações, isto porque se a empresa não adquirir determinados insumos, incidirá em infração à lei. Desse modo, incorporo ao meu as observações feitas no voto da Min. Regina Helena especificamente quanto ao ponto, realinhando o meu voto ao por ela proposto.

Observo que isso em nada infirma o meu raciocínio de aplicação do “teste de subtração”, até porque o descumprimento de uma obrigação legal obsta a própria atividade da empresa como ela deveria ser regularmente exercida. Registro que o “teste de subtração” é a própria objetivação segura da tese aplicável a revelar a imprescindibilidade e a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.” (fls 141 a 143 da íntegra do acórdão)

Os gastos para adequação inicial e permanente observância às imposições da LGPD não são opções das empresas, mas uma obrigatoriedade por conta do novo cenário legislativo.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional por meio da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF já expressou posicionamento oficial reconhecendo a condição de insumos para custos decorrentes de imposição legal, mencionado na Observação n. 01 o expresso entendimento da Ministra Regina Helena Costa.
“(…) e os critérios de essencialidade e relevância estão esclarecidos no voto da Ministra Regina Helena Costa, de maneira que se entende como critério da essencialidade aquele que “diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço”, a)”constituindo elemento essencial e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço” ou “b) quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja: a) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva” b) seja “por imposição legal.”

Promovendo-se a soma de todas as circunstâncias acima expostas, é possível a legítima arguição e efetiva comprovação de que os investimentos suportados pelas empresas para cumprimento obrigatório da LGPD podem assumir a condição de insumo de PIS e COFINS.

Isto porque, nos termos do conteúdo do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, tais investimentos, notadamente plataformas, licenças, treinamentos podem ser enquadrados no critério da relevância, também obtendo resposta positiva no “Teste da Subtração”.

Certo que este ainda é um debate em fase embrionária, porém igualmente certo existirem muitos pontos relevantes para aprofundamento, os quais guardam potencial para atingirem postura positiva às empresas investidoras no cumprimento da LGPD.